Notas de un loco

Manuel Aragón Reyes (1997). “Estado y Democracia” en El derecho público de finales de siglo. Una perspectiva Iberoamericana. (Directores: Eduardo García de Enterría y Manuel Clavero Arévalo, Madrid, Civitas. Págs 36-37)

La Iglesia por fin ha presentado su propuesta de Indulto Bicentenario. Frente a ella, queremos manifestar nuestro parecer:

1) El indulto está contemplado en nuestro país de dos formas: Indultos particulares concedidos por el Presidente de la República (se rigen por la ley Nº 18.050), e indultos generales contemplados por ley de la República, a cuya aplicación pueden acogerse quienes cumplan con los requisitos planteados en la ley respectiva. Éste es el caso del indulto propuesto por la Iglesia. 

2) En virtud del art. 93 Nº 4 del Código Penal, el indulto solo remite o conmuta la pena. En ningún caso quita el carácter de condenado para otros efectos como el de reincidencia, por ejemplo. 

3) Para que sea aplicable el indulto, es menester que exista sentencia condenatoria (en ningún caso, por tanto, dejará sin condena ningún delito). 

4) La facultad del indulto plantea ventajas y desventajas como instrumento de política criminal, según el manejo que se haga de la institución. En todo caso, el hecho de que su aplicación se efectúe de forma democrática y su legitimidad se otorgue por quienes cuentan con legitimación democrática para ello, el mal uso que hagan de la figura del indulto sólo recae en la deslegitimación del mismo por falta de eficacia. Por ello, su aplicación prudencial puede implicar la legitimación o deslegitimación del indulto, en cualquiera de sus formas. 

5) Por eso, nos parece inconveniente a priori el rechazo a la figura del indulto, cualquiera que sea su modalidad. 

6) Una vez leída la propuesta Bicentenario de la Iglesia, consideramos lo siguiente:

• Valoramos el empeño de la Iglesia en rescatar los derechos humanos de quienes se encuentran en privación de libertad. Por eso es que rescatamos particularmente su invitación a revisar el injusto e inhumano sistema carcelario actualmente existente en nuestro país.
• En la misma línea, consideramos inhumano no poder revisar, en un contexto democrático, la posibilidad de un indulto excepcional para quienes se encuentren en situación de enfermedad terminal, incapacidad física, etc. Sobre todo considerando que, a la luz de la instancia democrática que debatirá su aprobación, da garantías de un elemento de legitimación bastante fuerte. 
• Sin perjuicio de lo cual, creemos que el indulto sólo puede implicar una remisión o reducción de la pena a quienes se encuentren en situaciones límite, y en ningún caso una rebaja general de penas a condenados, por muy primerizos e inocuos para la sociedad que sean. 
• Del mismo modo, si bien estamos de acuerdo con lo planteado por la Iglesia en el sentido de no distinguir a priori entre condenados por delitos comunes y condenados por violaciones a los Derechos Humanos, de más está decir que la ley de indulto no puede contravenir las obligaciones que en materia de Derechos Humanos ha contraído el Estado de Chile por medio de Tratados Internacionales ratificados y vigentes. 
• Que, sin perjuicio de lo cual, de no existir un consenso político importante en avanzar hacia un indulto en tales condiciones, lo mejor será archivar la propuesta hasta que maduren las condiciones políticas que permitan dicho debate, el cual no puede prescindir bajo ningún respecto de la participación ciudadana.

Sí, no soy partidario de extender la posibilidad de contraer matrimonio a las parejas homosexuales. 

Parto aclarando mi posición. No tiene nada que ver con que a un hombre le guste otro hombre o algo por el estilo. Sería el colmo tomar una decisión a partir de ese criterio, partiendo de la base que que el límite para la acción del Estado es la esfera íntima de la persona humana (siempre considerando que dicha esfera no ampara el daño provocado a bienes jurídicos). 

Pero el matrimonio es ante todo una realidad social. Es el Estado quien ha reconocido una realidad anterior porque responde a una necesidad social que genera consecuencias de derecho. Refirámonos, entonces y brevemente, al derecho de familia.

En estricto sentido jurídico, familia es el conjunto de relaciones personales que se derivan del matrimonio, del parentesco o de la adopción. Su contenido es eminentemente ético, es decir, sin consecuencias de derecho, salvo en el orden patrimonial. 

Concentrémonos entonces en el matrimonio. Su construcción ha sido un fenómeno social que ha respondido a una necesidad clara de ordenar las relaciones interpersonales que se ordenan a la procreación, crianza y educación de la prole. Independiente de su evolución social, tres elementos han configurado la esencia de la institución: La monogamia (en el entendido de vivir con una sola pareja con un sentido de permanencia en el tiempo y bajo el mismo techo y lecho), la heterosexualidad (pareja constituida de un hombre y una mujer) y la ordenación antes señalada. El Estado ha reconocido y sancionado jurídicamente esta realidad social, y la ha impregnado además de un contenido regulatorio de las consecuencias patrimoniales. Ha dispuesto, además, los requisitos y las formalidades para contraer el vínculo, pero en ningún caso ha pasado por encima de sus elementos esenciales (aquellos que una cosa sea lo que es, y no otra cosa diferente). 

Ahora, ¿por qué estoy en contra? Precisamente porque un matrimonio de homosexuales carece de dos elementos esenciales del matrimonio: La existencia de una pareja heterosexual y la ordenación a la procreación, crianza y educación de la prole. ¿Es menos digna la pareja homosexual? No. Solamente es distinta y como tal las consecuencias jurídicas deben ser distintas del matrimonio. Asimilar dicha unión al matrimonio genera una institución jurídica nueva, y distinta del matrimonio. 

Entonces ¿no existe posibilidad de igualdad de las relaciones homosexuales y el matrimonio? Todo pasa por el concepto de igualdad utilizado. La concepción igualitaria a rajatabla impediría cualquier tipo de discriminación, aún cuando ésta no sea arbitraria. Sin embargo, nuestro ordenamiento jurídico se inspira en la igualdad isonómica, esto es, tratar por igual aquellas situaciones que son iguales; y de forma desigual aquellas situaciones que son desiguales. El criterio para no discriminar es la arbitrariedad de la discriminación. Hoy, la isonomía como criterio de igualdad es configurable como un principio general del derecho chileno, por lo que informa y orienta a todo nuestro ordenamiento jurídico. 

¿Quiere decir esto que las parejas gays o las parejas de hecho son parejas de segunda categoría? No. Todo lo contrario. La dignidad de una pareja no se encuentra en el estatuto jurídico al cual se someten sus consecuencias patrimoniales. Pero tampoco dignifica a ninguna institución el equiparar situaciones jurídicas diferentes.